案情
原告朱某幼年患重症肌无力症，于1967年在医师陈某处治疗，病人提供的病容照片和治愈后的照片各一张交给陈某作为医学资料保存。1989年3月，陈某向上海市科协申请科技奖励，科协的有关领导认为陈某的情况可以进行报道，即安排陈与**科技报社接洽。报社嘱陈-定一篇稿件，陈便写了一篇八、九百字的介绍自己医术的稿件，连同有关资料、病例照片一齐交给报社。因稿件不符合要求，报社编辑将稿件改为约三百字的信息报道，并配发了从陈某提供三百多例病例照片中挑选出的朱某治愈前后照片各一张，以《眼科老中医陈某诊治重症肌无力疗效好》为题，刊登于《上海科技报》1989年5月5日“特色门诊”专栏上，文章刊发后报社给陈某十元稿酬。朱某得知后，认为**科技报社侵犯了她权利，向上海市卢湾区人民法院起诉。法院追加陈某为被告。原告辩称，使用朱某肖像虽未经其本人同意，但无营利目的，不构成对朱某肖像权的侵害。
处理
区法院审理后认为，被告陈某未经原告同意，擅自将原告肖像提供给**科技报社发表，利用原告肖像作广告，陈某和科技报社均有营利目的，侵犯了原告的肖像权，但情节较为轻微，因此判决被告停止对原告肖像的使用，并各赔偿原告60元。两位被告均对一审判决不服，上诉至中级法院，上海市中级人民法院审理后倾向于被告不构成侵犯原告肖像权，经请示高级人民法院和最高人民法院，裁定撤销一审判决，驳回原告朱某的诉讼请求。
评析
该案是我国首起病人诉医生侵犯肖像权的案例。该案虽然以原告败诉告终，但有三个问题值得探讨：
第一，二审法院为什么裁定撤销一审法院的判决?是否有法律依据?
如果严格按照现行法律和现有司法解释来该案，二审法院的处理结果是有充分法律依据的，也是正确的。如前所述，按照《民法通则》第100第和《意见》第139条，侵犯肖像权的构成要件是：未经本人同意;以营利为目的。本案中“未经本人同意”这一要件显然是具备的，要确定被告是否侵犯了原告的肖像权关键在于判断是否具备“以营利为目的”这一要件。对此，一审法院认为陈某的文章和报刊发的照片属于广告性质，而广告具有营利的目的，所以，侵犯肖像权成立。二审法院则认为文章和照片不具有广告性质，没有营利目的，因而不构成侵犯肖像权。很显然，一、二审法院观点分歧的焦点在于本案中被告的文章究竟是不是广告。
所谓广告，即是向公众告知某件事物，也即“言广告知”。广告可分为广义和狭义两种，广义的广告包括经济广告和非经济广告，按照美国《广告时代周刊》的定义是指“个人、商品、劳务、运动，以印刷、书写、口述或图画为表现方法，由广告者出费用作公开宣传，以促成销售、使用、投票或赞成为目的。”狭义的广告仅指以盈利为目的经济广告，它是指广告者以付费的方式，通过公共媒介对某商品或劳务进行宣传，借以向消费者有计划地传递信息，影响人们对所广告的商品或劳务的态度，进而诱发其行动而使广告得到利益的活动。很显然，最高人民法院《意见》第139第的广告指的是狭义广告，也即盈利性广告。这种广告最根本、最显著的特点是由广告者会费给新闻媒介，新闻媒介按广告者的要求传播信息。而本案中被告陈某的文章是由**科技报社约请陈某撰写的，而且最关键的是，文章在“特色门诊”专栏发表的，报社还向陈某支付了十元稿酬，这与“广告”由广告者付费完全相反。因此本案中，一审法院认定陈某的文章为广告显然缺乏依据。二审法院的观点是正确的，陈某的文章不具有广告性质，没有盈利目的，那么按照现行法律，也就不构成对朱某肖像权的侵犯。
