虽然保证合同具有无偿性，即保证人对主债权人只负有义务，但在保证人与主债务人之间的关系中，保证人为债务人提供担保，一般是基于债务人的委托，并且其往往是以从主债务处取得报酬为条件的。不仅如此，在保证成立以后，保证人对债务人还享有一定的权利，我国担保法所确认的保证人的追偿权即属此列。此种权利固然有助于使保证人从主债务人处获得其为后者的利益所做的履行，不过，为周全保护保证人利益以及进一步增多保证人提供保证担保的诱因，笔者认为，我国立法还应赋予保证人以代位权。
一、保证人代位权制度的含义
保证人的代位权是指保证人在承担保证责任后，取代债权人的地位而行使债权人的原债权的权利。大陆法系国家或地区的民法大都赋予承担了保证责任的保证人以代位权。在大陆法系的传统理论中，保证人的代位权与合伙人的追偿权、保险代位权等均属于第三人代位权制度，它与作为债权保全的重要措施之一的债权人的代位权不同。第三人代位权制度是指，与债的履行有利害关系的第三人在代债务人清偿债务后，可以在代为清偿的限度内以自己的名义代位行使债权人的权利。由于保证人在承担担保责任以后，可以以自己的名义对主债务人行使债权人的权利，从而保证人的代位权属于第三人代位权的范畴。而作为债权保全权能的代位权?是债权人为了实现其对债务人享有的债权而代位行使该债务人对第三人享有的权利的权利。法律科以保证人以代位权的目的在于，使代主债务人履行了债务的保证人能向因其清偿而获得了利益的主债务人追偿，从而取回所得利益，而债权人行使代位权的目的在于维持债务人的财产，使债务人的责任财产不至于不当减少，从而实现其债权。可见，两者存在着本质上的差异。必须注意的是，此种代位权并非作为人的担保的保证人所独有，抵押、质押等物的担保的物上保证人在代主债务人承担担保责任以后，也可以取得此种代位权。不仅如此，由于保证人在承担保证责任以后即依法律的规定取得原债权人的债权，在这种情况下，实际发生了债权依据法律的规定从原债权人直接转移给作为主合同外第三人的保证人的效果，从而保证人的代位权在性质上属于法定的债权转移，这与一般意义上的债权转移，即基于合意而发生的债权转移也不相同。
二、建立保证人代位权制度的必要性
既然保证人的代位权与保证人的追偿权存在着差异，就说明代位权制度是不可为追偿权制度所替代的，并且，更为关键的是，实务上确有设立代位权制度的必要，特别是当原债权附有担保时，保证人代位权制度的存在具有极为鲜明的实益，因为在原债权附有担保时，由于保证人的追偿权为保证人所享有的新权利，保证人不能依其追偿权主张原债权的担保。当主债务人履行能力缺乏时，保证人的追偿权即有不能实现之虞，而在保证人享有代位权时，由于保证人可以取得原债权的担保，当主债务人履行能力缺乏时，保证人可以通过行使担保权来实现债权。因此，笔者认为，在我国立法上应当确立保证人的代位权制度，以便使保证人的利益能得到更加充分的保护。对保证人的利益进行周全保护的结果必然是能提高保证人提供保证担保的积极性，从而最终起到鼓励交易、活络资金流通的作用。事实上，世界上有些国家，如法国，在确认了保证人追偿权的同时，也明确规定了保证人的代位权制度。
曹更生 肖凌峰
