以危险责任替代违法责任，作为错误拘捕的归责原则。国家赔偿法第2条规定：国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。作为总则性的规定，该法条适用于刑事赔偿中对无辜者错误拘留、逮捕的归责，即无罪拘捕必须具备“违法”这个前提才产生国家赔偿，但实践中却存在无罪拘捕却不违法的情形。这必须从拘留、逮捕的适用条件说起。
刑事诉讼法第61条规定了拘留的适用条件：(1)正在预备犯罪。实行犯罪或者在犯罪后被发觉的;(2)被害人或在场亲眼看见的人指认他犯罪的;(3)在身边或住处发现有犯罪证据的：(4)犯罪后企图自杀、逃跑或在逃的;(5)有毁灭、伪造证据或者串供可能的;(6)不讲真实姓名、住址、身份不明的;(7)有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。从上述情形看，刑事拘留对证据的要求很低，其中第(2)、(3)种情形只要有一个证据即可决定拘留。刑事拘留是在紧急情况下对现行犯或重大嫌疑分子采取的临时性强制措施，此时侦查刚刚开始，侦查机关收集的的证据相当有限，主要案件事实尚处于真伪不明的状态，难免出现对无罪公民“合法”适用的拘留的情形。修正后的刑事诉讼法降低了逮捕的证据条件，由“主要犯罪事实已经查清”改为“有证据证明有犯罪事实”。与拘留同理，逮捕的证明标准低于定罪的证明标准，不能完全排除被合法逮捕的人最终被法院宣告无罪的可能。如检察机关以故意伤害罪批准逮捕，而法院对被害人重新鉴定后确认其构成轻微伤，从而宣布被告人无罪。
如果依照违法责任来归责，则诸多遭受错误拘捕的公民不能获得国家赔偿。这不仅与刑事诉讼法保障人权的精神难相一致，也大大限制了宪法赋予的基本人权.我国宪法第41条规定：由于国家机关和国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。这一宪法条文并未将公务行为违法作为国家赔偿的前提，而是强调公民在权利受损后有获得赔偿的权利。有的学者在坚持违法责任原则的前提下，对“违法”作出新的解释：“所谓的违法，不是说违反了现成的法律条文，而是没有合法依据而使他人遭受损失。”这种解释，体现了保护公民权益的思想，但与“违法”一词的字面含义不符，在实践操作中也难于统一。
