围绕邓*娇案，网络等媒体众说纷纭，民意汹涌。以防卫过当行为判定为故意伤害罪但免予对邓*娇处罚，民意稍解，但议论未息。此案案情可能并不复杂，但因我所听闻者皆源于各类不同的报道和议论，难以判断案情真相，故一直未予置评。以防卫过当行为构成故意伤害犯罪而免予刑罚，这样的判决结果于其案情实际是否恰当，我亦因同样原因而难以判断，实亦不宜置评。但从防卫过当行为构成故意伤害之犯罪来看，对防卫过当及防卫过当行为构成犯罪之性质该如何认定，应该是有话可以说一说的。承审邓*娇案的法院之所以如此定谳，虽非采用有关正当防卫及防卫过当之理论的通说，但应该有其一定的司法理由。相关的通说认为，防卫过当行为所构成之犯罪只能是过失犯罪，且只能是防卫过当之过失行为致人重伤或致人死亡才构成犯罪。此案承审法院没有判定邓*娇的防卫过当行为构成过失伤害罪或过失致人死亡犯罪，而是判定其防卫过当行为构成故意伤害罪，显然其理据与通说不符。当然，所谓通说只是各种理论认识中的一种，通说以外，还有对正当防卫和防卫过当的各种不同理解存在。并且，无论是通说还是其他的理解认识，都不是司法解释，具体的司法者既可以参考、采用，也可以不参考、不采用。但无论司法者如何参考理论认识、如何采用理论主张，无论其实际的司法状况如何，都不应该妨碍我们进一步讨论相关的问题，进一步深化相关的理论认识。对于正当防卫和防卫过当的理论认识，无论认为防卫过当行为之罪过是过失、是故意还是既可过失又可故意或既有过失又有故意，似乎都忽略了一项重要的内容，即防卫过当之过当的实质是什么。主张防卫过当行为应属于过失的通说强调，正当防卫行为本质上不属于刑法意义上的故意行为，因而防卫过当行为就不可能是故意行为。这给反对这一观点者留下了攻击点。刑法意义上的故意与一般意义上的故意虽有所不同，却不能因为正当防卫的目的只是防卫犯罪、不是犯罪而不再是故意。打击犯罪、惩罚犯罪的行为也是故意行为，防卫犯罪的行为岂能就不是故意行为？！故意行为不等于故意犯罪，不能说正当防卫行为不是故意犯罪行为就否定其故意的性质。防卫行为是一种故意行为，这是不需要否定的，但防卫过当却不应该具有故意的性质。这看上去特别矛盾，并且，按一行为不能同时具有两种属性的原则看，正当防卫是故意行为，防卫过当却是过失行为，就特别让人难以理解。其实，这样的讨论中、认识中的难以理解，是因为我们的讨论陷于一种认识的局限而难以自拔，即这样的讨论存在误区。这一误区就是，这样的讨论局限于认识防卫行为的性质，而忽略了防卫过当之过当的所指和性质。刑法第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一条第三款中的“防卫过当”应该是对第二款内容的概括。其所谓“过当”指的应该就是第二款中的“超过必要限度”。因此，所谓“过当”实际上是过限（或过度），即正当防卫行为超过了必要限度遂构成防卫过当。所以，我们确定防卫过当的性质不应该依据防卫行为的性质，而应该依据把握必要限度与否而形成的问题的性质。防卫行为人实施正当防卫行为应当把握防卫行为的必要限度，假如防卫行为人忽略了防卫的必要限度、或者防卫人自以为能把握防卫的必要限度而实际上未能把握，都可能构成防卫行为超过必要限度。这样的忽略防卫的必要限度或自以为能把握而实际上未能把握必要限度的防卫行为，都应该属于防卫上的过失，即防卫过当。基于这样的分析，我们就可以明白，所谓防卫过当实际上是防卫行为人在把握防卫限度上存在过失，而不是防卫行为属于过失。防卫行为之属于故意并不妨碍防卫限度把握失当之属于过失。所以，防卫过当只应该定性为过失，不应该定性为故意，防卫过当行为造成严重伤害后果而致防卫人构成犯罪的只应该定性为过失犯罪，不应该定性为故意犯罪。因此，针对邓玉案这一具体案件，假如承审法院将邓*娇的防卫行为定性为防卫过当是恰当的，那么，邓*娇防卫过当行为造成的伤害后果即使真的构成了犯罪，也不应该定性为故意犯罪，而只能定性为过失犯罪。与防卫过当问题类似的应该还有避险过当的问题。刑法第二十一条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”“第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。”同样道理，紧急避险行为也应该属于故意行为，但避险过当（过限、过度）属于过失，避险过当行为造成重大损害后果而构成的犯罪，只能定性为过失犯罪，不能定性为故意犯罪。实际上，无论是正当防卫还是紧急避险，对必要限度的把握是很有难度的。这种把握需要防卫人或避险人既判断侵害行为或危险情况的性质和程度，又判断自己行为的程度和性质。特别需要强调的是，防卫人和避险人必须在身处险境的紧急时刻做出这样的判断并控制自己的行为，这是相当困难的，我们的立法和司法完全没有理由苛求防卫人和避险人。所以，防卫过当造成的伤害必须是特别严重的伤害，防卫人的行为才可能构成犯罪；避险过当造成的损害必须是特别重大的损害，避险人的行为才可能构成犯罪。需要指出的是，刑法第二十条的规定存在一个严重的缺陷，这就是第三款规定中的一个用语存在问题。这一款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”按照其文本含义，所以正当防卫是对正在进行的暴力犯罪实施的防卫行为，不是针对暴力犯罪的防卫行为就不属于正当防卫。但是刑事诉讼法明确规定，“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”（第十二条）这就是说，对任何人的任何侵害行为，未经人民法院审理判定为犯罪，皆不能认定其为犯罪。刑事诉讼过程中判前只称犯罪嫌疑人而不称犯罪人，应该就是出于这样的理由。因此，刑法的这一条款要求防卫行为人判定侵害行为是暴力犯罪才能实施正当防卫，显然是很不恰当的。被侵害人应该只需要判断侵害人的侵害行为是否暴力侵害行为，是否严重危害到自己的生命安全即可决定自己是否实施防卫行为，而无须判断侵害人的暴力侵害行为是否构成了犯罪。假如所有的被侵害人都明白这一条款的文本含义，都明白只有确认了侵害人的侵害行为构成犯罪的才能实施相应的防卫行为，又都明白只有人民法院才能确定人的行为是否为犯罪行为，其结果只可能是（1）被侵害人因不能判断暴力侵害行为是否犯罪且畏惧防卫过当可能遭受的刑罚而放弃防卫，（2）行为人明知难以判断暴力侵害是否构成犯罪而不顾是否防卫过当是否会遭受刑罚而实施防卫。前者是惧法而不防卫，后者是弃法而防卫。假如真的出现这样的情况，那只能说明这样的法律条款既不利于保护公民的人身安全，又不利于维护法律自身的尊严。另一方面，假如司法者依据这一条款，对针对严重暴力侵害行为的防卫行为依据事后审判确定的严重暴力侵害行为是否犯罪而定性，凡定性为非犯罪的严重暴力侵害行为，针对之的防卫行为皆认定为防卫过当行为，因这样的防卫过当而造成的对侵害人的伤害都要负相应的刑事责任，那么这是要求遭受严重暴力侵害而处于危急之中的防卫者与法庭之上平静地审案的法官具有相同的判断能力，这对于遭受严重暴力侵害的防卫者来说，是极不公平的。所以，这一被一些学者认为是确立了无限防卫权的条款，实际上存在着很大的可能导致防卫人陷落的陷阱。因此，刑法第二十条之第三款很有修改的必要，应该改为：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力侵害行为，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
