缔约过失责任的理论基础是如何的
自法国学者耶-林创立缔约过失责任开始，约过失责任制度的理论基础就成为学者们争议的焦点。经过长期的辩论、分析，目前学术界关于缔约过失责任的法理基础的相关学说本已经达成共识，主要有以下四种学说：
1、侵权行为说
该说认为缔约过失行为是侵权行为的一种，它违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务，并且完全符合侵权行为的一般构成要件，故“因缔约上过失致生损害，系属侵权行为法律规范的范畴”。《德国民法典》和《法国民法典》中关于侵权行为的规定，曾被不少学者援引，以用来支持这一说法。
但是笔者认为该学说有其硬伤之处，比较缔约过失责任与侵权责任就会发现二者存在诸多区别：第一，存在空间不同。侵权行为往往发生于相互间无关联的普通个体之间，他是原本处于疏离状态的双方的和谐关系遭到破坏后产生的;而缔约过失行为发生于双方为订立契约已经建立一些联系的当事人间，双方由于订立契约这一共同目的已经产生交集，因此一方当事人对于该特定事物而为的行为与另一方当事人就该特定事物所生的利益存在引起与被引起之关系。第二，二者在当事人行为之注意程度的要求上存在差异。在侵权行为中，对于行为人的注意义务要求较低，行为人往往是违反了对于他人的消极不作为义务;但在契约缔结过程中，当事人因为共同的合同目的而努力，双方为了合同目的实现都要忍受和履行较高的注意义务。第三，二者在责任的承担上大有不同。侵权行为中，加害人一般需使受害人的状态还原到未受侵害之前，即是对受害人损失的利益的补救或者是惩罚性赔偿中的对既有利益的超出补救;而在缔约过失责任中，视受害人受损具体情况的差异，赔偿不局限于既有利益，在一些情形下可能还会涉及到对于机会丧失利益即预期利益的补偿。最后，如若依据侵权责任来处理缔约阶段的过失责任，在一些情况下会致使受损一方的利益得不到合理的保护，例如在雇员造成他人损害时，雇主若如根据选任的无过错来获得侵权责任中的免责，经济实力弱小的雇员一般难以赔偿受损者，致使受损者陷于无法得到赔偿的局面。所以将缔约过失行为作为侵权行为来处理是不适当的。
2、法律行为说
缔约过失责任的法律基础是当事人后来订立的契约。当事人在缔约过程中的磋商行为本质上已构成了一种法律行为，尽管当事人意欲订立的契约后来并未成立，但在缔约之际的磋商行为使得当事人之问形成了一种“准备的法律关系”，这种法律关系具有类似契约的性质，而缔约过失责任不过是违反此法律关系的后果，因此，缔约过失行为本质上应视为违反约定的“先契约义务”的违约行为。
法律行为说很好的显示了缔约过失行为和契约之间的密切关系，即缔约过失发生在契约的缔结阶段，而缔约以契约的出现为目的。而且有的学者有意的将契约关系扩大化，将契约法的调整范围延伸至契约的前后阶段，但是缔约阶段仅是契约有可能出现的程序上的预先阶段，在最终契约未达成的情况下，如若引用契约法则会有张冠李戴之嫌，而且依据契约法的原理，契约双方之间的权利义务根源于契约条款本身，双方的合意形成了契约之拘束力，因此在缔约阶段双方还未达成合意，故而也无法依据契约法来进行处理。况且缔约过失责任的构成要件与违约责任大相径庭，因而将缔约过失行为作为违约行为来处理实属不当。
3、法律规定说
该说认为缔约过失责任产生的法理基础既不是法律行为请求权，也不是侵权行为请求权，而是基于法律的直接规定。这是德国最高法院继法律行为说之后提出的一种新观点。此说为布*克所倡导，认为缔约过失责任的法律基础源自于德国法的相关规定，如《德国民法典》第122条、179条、307条、309条、523条、527条第1项、600条、604条等，其中揭示一项基本原则：因缔约过失致他人损害的，应负赔偿责任。我国学者也有相同论调。
对于此学说，笔者认为其只是司法实践中当对于该问题从现行法中去寻求合理化解释的一种主张，可以说很难被称作为缔约过失责任的一种理论基础。一方面，该学说对于“侵权行为说”与“法律行为说”有关缔约过失行为理论的争议进行了很好的回避，并未对其进行有条理的反驳，而是从现行法律规定中来寻求缔约过失责任具有同违约责任的独立地位。缔约过失行为出现于双方当事人为了订立合同的磋商阶段，双方那个此时并未形成合同中的权利义务关系，因此无法依据合同的有效存在作为其产生合同责任之有力论证。如果将“法律行为说”作为准则，而将缔约过失行为等同于违约行为，则是混淆的缔约过失责任与违约责任，这种不合理的论断实在无法令人赞同;缔约过失责任以当事人双方在缔约阶段的特殊关系为依据，从而此关系中缔约双方会产生诸如告知、协助、警醒、保密等相关附随义务的先合同义务。这些先合同义务并非当事人合意，而是法律给予当事人附加的、强制的，其属于法律义务，不以当事人的意志为转移。
而侵权责任更多的给予我们每个力所能及的不侵害他人正当利益的义务最低程度的义务要求。由此可见，附随义务与侵权责任法相比较则属于更高层次的义务。因此，笔者认为，“法律规定说”对于法律未规定的问题处理可能会束手无策，这将使得法官无法据此作出令人信服的判决。
4、诚实信用说
缔约过失责任的法律基础在于诚实信用原则。按照诚实信用原则，从事缔约磋商的人，应善尽交易上的必要注意，以维护相对人的利益。如果当事人违反了应尽的注意义务，如协力、通知、保护、保密等义务，造成相对人损害的，自应负赔偿责任。该说是目前德国理论界流行的观点。
笔者认为，缔约过失责任是基于诚实信用原则而衍生出的并且以先契约义务为基础所形成的一种责任。诚信原则属于将道德法律化的原则，其要求双方当事人在民事活动中要诚实守信、兼顾双方的利益，该原则以追求当事人与社会利益的平衡为最终的价值取向。为了达到该目的，诚实信用原则对于缔结契约的双方当事人要求了较高的注意义务。双方在参与商业交易活动时应该保持善良真诚的内心，并且为了交易的实现挤进注意义务;此外将诚实信用原则作为缔约过失责任之理论基础，一方面可以弥补法律滞后于实践的不利状况，另一方面还能给予法官充分的自由裁量空间，使法官可以在自由心证之基础上，实现内心公平、公正，从而使受害人的利益得到更好的维护。综上所述，将诚实信用原则作为缔约过失责任之理论基础具有公平正义价值的彰显以及实践的适用性，这也是其魅力之所在。(作者单位：西北政法大学法律硕士教育学院)
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