研讨民事行为保全制度有哪些实务问题
一、民事行为保全制度的概述
在我国传统的民事诉讼理论中，保全的客体一般仅限于财产，在这一理论的影响下，我国的旧民诉法中仅规定了财产保全制度。但实践表明财产保全并不能包容保全的所有形态，除了财产之外保全的客体还应该包括民事行为。为此，我国借鉴域外的立法经验，在立法论证的基础上才在新民诉法中确立了行为保全制度，其立法目的在于进一步完善民事保全制度，为充分救济当事人的权益提供了更为完善的法律保障。从理论上说，民事行为保全制度是一种具有严格要求上的程序救济制度，从这个意义上说，所谓民事行为保全制度是指人民法院在民事诉前或在民事诉讼过程中，为了避免财产损失的发生或扩大，或使判决能得到顺利执行，根据当事人的申请，并依照法律规定作出书面裁定责令被申请方为一定行为或不为一定行为的民事保全措施的一种法律制度。
二、民事行为保全程序的构成要件
所谓民事行为保全构成要件，是指民事行为保全程序的构成应具备的不可或缺的要素，根据民诉法的相关规定，民事行为保全的构成应具有以下要素：
1.申请人须为本案的适格当事人。通常而言，只有具备诉讼主体资格的并有民事行为能力的案件当事人才享有提出行为保全的权利，除此之外，案件的之外的其它公民、法人或组织不得申请行为保全。
2.当事人之间的民事权利义务关系比较明确。我国立法设置行为保全制度的主要目的在于避免或减少申请人的损失。如果当事人之间的民事法律关系存在很大的争议或处于不清晰状态，对案件当事人而言，就显然存在较大的诉讼风险，或者说可能遭受败诉，虽申请人提供了必要的担保，财产上的担保对弥补实际损失只起到了适当的作用，但对可能造成的间接影响和损失就可能无法得到弥补，极大地损害了相对方的利益，从而破坏了行为保全制度的价值功能。从这个意义上说，人民法院一般不宜对法律关系不够明晰的诉讼案件采取行为保全措施，要尽量慎用。
3.有作出行为保全的必要。申请人应当提供证据证明，如人民法院不采取行为保全措施，致使将来的判决难以执行或者申请人将遭受难以弥补的损害，这里需要强调的是，如果被申请人的行为不影响将来判决的执行或者虽有影响但不会导致执行不能，人民法院可以不作出行为保全的裁定。
4.应当提供担保。我国民诉法第一百条第二款规定：“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。”该规定赋予了人民法院有自由裁量权，即根据具体情况，可以责令申请人提供担保，也可以责令申请人不提供担保，但法院决定申请人提供担保的，申请人应当提供担保，否则，法院可裁定驳回其申请，因此，责令申请人提供担保是原则，不提供担保是特例。
三、民事行为保全程序的启动、审查与裁定效力
(一)行为保全程序的启动。我国民事诉讼法虽规定了两种民事保全程序的启动方式：一是由当事人申请;二是人民法院在必要时依职权采取保全措施。但笔者看来，行为保全程序的发动应奉行当事人申请主义原则较妥，这符合民事诉讼理论，也尊重了当事人的程序选择权，假若法院在当事人未申请的前提下主动依职权发动行为保全程序，这不仅与司法裁判上奉行的不告不理的原则相悖，还存有公权干涉私权之嫌，严重破坏了司法中立的地位，因此，从这个角度上看，人民法院是不宜主动发动行为保全程序。
(二)审查。我国民诉法对如何审查行为保全之申请未做明晰的规定，但从司法实践来看，应把握好以下几个问题：一是审查组织。笔者认为应以独任庭或合议庭的名义进行审查，如案件适用普通程序审理的，合议庭应对行为保全之申请是否成立，应予以评议，同时还要制作好合议笔录。二是审查方式。以往的财产保全的审查方式通常是以书面审查为原则，以秘密性为其程序特征。但笔者认为，基于行为保全的价值功能有别于财产保全，及从平等保护当事人的程序权利角度出发，应当给予被申请人出席听证进行申辩和发表意见的机会，因此，应以对席审理为原则。三是审查标准。我国新民诉法对如何审查行为保全的标准末做明晰的规定，而笔者认为，应从以下几个方面去审查：笫一，申请人与被申请人之间是否存在民事争议，以防止行为保全权利被滥用而损害第三人利益;第二，被申请人是否正在或即将实施的侵害行为;第三，行为保全的必要性;第四，申请人是否提供了有效的担保;第五，是否损害社会公共利益。
(三)行为保全裁定的效力范围。我国民诉法明确规定，民事行为保全的决定一律以书面裁定形式予以作出，一旦作出并送达后，行为保全裁定即时生效，如当事人不服的，可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。参照财产保全裁定的效力规定，民事行为保全裁定的效力应当维持至生效的裁判文书执行完毕时止。
四、民事行为保全的执行与解除
(一)行为保全的如何执行
由于行为保全的保全对象与财产保全不同，两者在执行方式和措施上就存在较大差异。对于财产保全，可以采用查封、扣押、冻结、划拨等手段，而行为保全一般是命令被申请人为或者不为一定行为，新民诉法中对行为保全的措施末做立法规定，但法院可根椐案件需要而酌定，保全措施大体包括指定监管、禁止被申请人一定行为、强制被申请人实施一定行为等，裁判言词可相应采用“指定监令”、“禁止令、”“强制令”等，这样的称呼与保全措施的内容比较符合，通俗易懂，便于公众的理解和接受。对于行为保全的执行，应区别不同类型采取不同方式执行。通常，行为分为作为和不作为。作为又包括可替代的行为和不可替代的行为。可替代的行为，人民法院可以发出协助通知书通知协助单位或协助义务人代为履行，费用由被申请人承担。比如，行为保全裁定要求被申请人不得变更公司名称，法院可委托工商行政部门协助拒绝办理公司变更登记。不可替代的行为，是指由于被申请人的特殊身份、特殊技能、专业知识等，非由被申请人实施则不能实现或不能完全实现申请人的权利，这时保全执行的客体是特定的，不能由他人代为履行。但是，由于行为具有人身性，对不可替代的行为，不可能直接强制其履行。但可以采用间接的罚款和拘留迫使被申请人实施特定行为。不作为保全是以要求被申请人履行不作为义务为请求标的，包括容忍他人作为或本身不作为两种情况。从性质上来说，不作为也属于不可替代的行为。
(二)保全解除的事由
通常，行为保全解除的情形有三种：一是法定解除情形。根据民诉法第一百零一条规定：“申请人在人民法院保全措施三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。”该规定表明，如申请人于诉前提出行为保全措施的，应在法院采取保全措施之日起三十日内行使相关程序权利，即应提起诉讼或申请仲裁，逾期不行使权利，人民法院应书面裁定解除保全措施，并送达告知双方当事人;另外民诉法第一百零四条规定：“被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。”二是约定解除情形。根据私权意思自治原则，当事人可以在平等、公平、自愿的基础上自由处分程序权利，比如，案外人向申请人提供替代等额担保，一般情况下，替代担保须经过申请人、被申请人同意，同时三方应签订替代担保协议。法院基于该情形可以裁定解除保全，另外申请人与被申请人自行达成和解协议，申请人撤回保全申请，或撤回诉讼，法院也基于这两种情形，应裁定解除保全。三是以职权方式。法院作出保全裁定后，被申请人提出复议申请，但经法院审查认为其复议理由成立的，法院应依职权裁定解除保全措施。
