一、案情简介
无业人员李某发现A大药房生意兴隆，便萌生窃意。经过多日踩点后，李某于2011年10月5日凌晨1时许，翻过围墙进入药店院内，并用院内厨房里的菜刀等工具撬开药店后门，窃取室内现金2万元。当天早上7时许，被害人凌某夫妇起床后发现自家药店被盗，立即报警。
2011年10月23日，李某在网吧上网时被抓获归案。另据调查：2007年3月10日，李某因犯盗窃罪被判处三年有期徒刑，并处罚金3000元，2010年3月9日，刑满释放;2010年8月11日，李某因盗窃被行政拘留15日。
二、分歧意见
(一)应在十年以上有期徒刑或者无期徒刑的法定刑范围内判处刑罚
1、李某构成累犯
刑法第六十五条第一款规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯。”李某因犯盗窃罪被判处三年有期徒刑，2010年3月9日，李某被刑满释放。2011年10月5日，李某在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，构成累犯。
2、李某具有携带凶器盗窃情节
菜刀属于凶器，李某使用现场的菜刀撬开药店后门，从而顺利窃取现金，具有携带凶器盗窃情节。
3、李某具有其他特别严重情节
1998年3月17日起施行的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中规定盗窃数额达到“数额巨大”的，并具有累犯等情节的，可以认定为具有“其他特别严重情节”。李某盗窃现金2万元，盗窃数额达到“数额巨大”的标准，又具有累犯情节，且属于携带凶器盗窃和入户盗窃，可以认定为具有“其他特别严重情节”，因此应当适用十年以上有期徒刑或者无期徒刑的法定刑。
(二)应在三年以上十年以下有期徒刑的法定刑范围内判处刑罚
李某盗窃现金2万元，盗窃数额巨大，应当适用三年以上十年以下有期徒刑的法定刑。李某具有累犯情节，应当从重处罚。李某系入户盗窃，且有盗窃前科，可以酌定从重处罚。因此，李某应当适用三年以上十年以下有期徒刑的法定刑，但适用较重的宣告刑。
三、评析意见
笔者同意第二种意见。理由如下：
1、李某携带凶器盗窃情节不成立
所谓“凶器”是指具有明显危险性并能直接对人身造成严重危害的器物。认定“凶器”必须具备两个条件：明显的危险性和是严重的危害性。不具有明显危险性的器物，如笔记本电脑，虽然砸向人时能直接对人身造成严重危害，但不是凶器。不具有严重危害性的器物，如高仿塑料管制刀具，虽然能起到震慑、恐吓他人的作用，但也不是凶器。携带凶器盗窃行为中的“凶器”一般包括两种：一是国家规定禁止流通的器具，如枪支弹药、爆炸物、管制刀具等;二是国家虽未禁止流通但具备上述两个条件的其他器具，如日常生活中所用的菜刀、斧头等。据此，李某所使用的菜刀属于凶器当无疑义。
刑法修正案(八)第二百六十四条将携带凶器盗窃与多次盗窃、盗窃数额较大等行为并列规定为构成盗窃罪的行为。盗窃罪是一种最常见的对财产法益造成侵害的犯罪，所以携带凶器盗窃的行为所侵害的法益也只能是财产法益。于是，刑法认为携带凶器盗窃的应该构成盗窃罪，而不考虑盗窃次数或盗窃数额的原因只能是携带凶器盗窃的行为人的人身危险性较其他盗窃行为的更为严重。具体表现为行为人在面对被害人的反抗或其他人的干预时，由于其携带凶器而使犯罪能力得以增强，从而导致其将盗窃行为实施完毕的意志更为坚定，人身危险性增强。由此可以看出，“携带凶器”是指行为人为了对抗被害人的反抗或其他人的干预而将凶器置于随时可以现实支配的地位但并未实际使用的行为。因此，行为人为盗窃创造条件而使用凶器的行为，不是携带凶器。如果行为人故意向被害人或其他人显示其置于随时可以现实支配地位的凶器，则超出了携带凶器的范畴，属于使用凶器，有可能构成抢夺罪或抢劫罪。本案中，李某为顺利进入室内而使用菜刀撬开房门，不存在对抗被害人的反抗或其他人的干预的目的，因此不属于携带凶器盗窃的行为。
2、刑法修正案(八)生效后，涉及盗窃罪的原司法解释应自然失效
首先，刑法条文具有体系性。刑法是一个完整的体系，其总则与分则之间、条文之间，以及条文内部之间都密切相关。刑法第二百六十四条修改后，虽然保留了原条文的框架和部分内容，但是从刑法意义上讲，修改后的条文已成为一个全新的条文，而非原条文的简单“修正”。因为，同样的案件事实按照原条文可以判处死刑的，按照新条文最多只能判处无期徒刑;原来需要判处无期徒刑的，现在只需要判处十年以上有期徒刑即可。也就是说，在刑法条文修改后，盗窃罪的犯罪行为和盗窃罪的刑罚之间产生了一个新的对应关系。同时，原司法解释中认定盗窃公私财物“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准在刑法修正案(八)生效后已经产生变化，如果仍拘泥于以前的标准，则不能达到罪刑相适应的要求。
其次，司法解释具有后置性。司法解释是对法律条文的进一步明确或阐释，也就是说司法解释必定出现在法律条文之后。如果刑法条文修改后原司法解释继续有效，就等于刑法条文尚未出现，司法解释已经出台，这明显不符合逻辑。
最后，原司法解释在沿革意义上的参考价值不能成为其具有法律效力的依据。虽说原司法解释不再具有法律效力，但并不是说其对司法实践没有任何意义。事实上，在新司法解释发布前，原司法解释所体现的法律理念、法律思维、法律逻辑仍然对司法实践具有指示作用。
3、李某的盗窃行为不具有“其他特别严重情节”
首先，案中情节较累犯情节应优先适用。根据刑法法理，犯罪事实是对行为人定罪处罚的根据，而犯罪事实主要有案中情节组成，因此案中情节应该是对行为人定罪处罚的主要依据。具体到本案中，李某的入户盗窃情节和盗窃现金2万元达到“数额巨大”的情节应该是对李某判处刑罚的主要依据。累犯情节虽然是法定应当从重情节，但累犯从重的立法目的在于行为人人身危险性的加重，而从特殊预防的需要考虑对行为人从重处罚的。也即，累犯情节依附于案中情节，没有案中情节及犯罪事实，累犯情节无从谈起。按照这种逻辑出发，对行为人适用刑罚时，应优先考虑案中情节，在此基础上，再考虑累犯情节。在本案中，对李某判处的刑罚应当是在综合分析案件的基础上，比照不具有累犯情节的类似案件从重处罚。
其次，较低层级的多个犯罪情节叠加不能升格为一个较高层级的犯罪情节
正如多个行政违法行为叠加不能升格为一个犯罪行为(有法律依据的除外，如对于一年内入户盗窃三次以上的，应当认定为盗窃罪)，较低层级的多个犯罪情节叠加也不能升格为一个较高层级的犯罪情节。刑法第二百六十四条中规定“数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑”，在这个法定刑范围内，具有多个犯罪情节的比具有一个犯罪情节的适用较重的宣告刑即能达到罪刑相适应，而不必在十年以上有期徒刑或者无期徒刑这个法定刑范围内适用刑罚。无疑，那种将盗窃数额巨大情节、入户盗窃情节和累犯情节同时加以考虑，再以行为人具有多个犯罪情节为由，从而在另一个较高的法定刑范围内适用刑罚的做法是错误的。如果在另一个较高的法定刑范围内适用刑罚，这相当于是加重处罚，其结果是违背累犯情节从重处罚的法律规定。
综上，刑法修正案(八)生效后，不应再使用涉及盗窃罪的原司法解释。李某盗窃数额巨大但不具有其他特别严重情节，因此应当适用三年以上十年以下有期徒刑的法定刑。李某不具有携带凶器盗窃情节，但具有入户盗窃情节，可以比照一般盗窃在上述法定刑范围内酌定从重处罚。李某具有累犯情节，应当在上述法定刑范围内从重处罚。李某应当适用三年以上十年以下有期徒刑的法定刑，但适用较重的宣告刑。
