浅析自己代理与双方代理订立合同的效力
《民法典》自2022年1月1日起施行。《婚姻法》、《继承法》、《民法通则》、《收养法》、《担保法》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《民法总则》同时废止。
自己代理订立合同，是指代理人以被代理人的名义与自己订立合同。双方代理订立合同，是指代理人一人同时担任双方的代理人订立合同。在此情况下，代理人同时为合同关系中的代理人和相对人，或同时为合同关系中的双方代理人，交易双方的交易行为实际上只由一个人实施。前者如A委托B购买生产急需的某种原料，恰好B 有该原料欲出售。于是B就以A的名义与自己订立一份买卖合同，将自己的原料卖给A.后者如A委托B销售纯净水，C同时亦委托B购买纯净水。于是，B分别以 A和C的名义订立一份纯净水买卖合同。现行合同法对上述合同未作规定，1981年制定的经济合同法第七条第一款第(三)项规定：“代理人超越代理权限签订的合同或者以被代理人的名义同自己或者同自己所代理的其他人签订的合同无效。”该法是在计划经济体制下制定的，明显带有国家公权干预私权的性质。1993年修定该法时，仍保留了该条款。因原经济合同法对该制度的规定过于原则，未留有任何弹性。所以长期以来，人们一直将该类合同当作代理人滥用代理权的行为，对合同的效力持否定态度。
1995年1月，由梁慧星先生整理完成的合同法学者建议稿《中华人民共和国合同法(试拟稿)》第三十七条规定：“代理当事人双方订立合同，无效。但符合法律规定或者商业习惯的，或者经过双方当事人许可或追认的，不在此限。”第三十八条规定：“代理人以被代理人的名义与自己订立的合同，无效。但合同纯使被代理人一方获得利益的，不在此限。”⑴ 该条文被规定在第三章合同效力的无效合同一节中。由此可看出，学者们对自己代理与双方代理订立的合同效力原则上也是持否定态度的，但同时又作了例外规定。这无异是在原经济合同法基础上的重大进步，使该项制度趋于完善，与大陆法系国家的对该制度的规定有异曲同工之妙。如《德国民法典》第一百八十一条规定：“代理人无特别许可，不得以本人名义与自己为法律行为，亦不得为第三人之代理与本人为法律行为;但法律行为系属专以债务为目的者，不在此限。”《日本民法典》第一百零八条规定：“无论何人，不得就同一法律行为，为其相对人之代理人或为双方当事人之代理人;但债务之履行不在此限。”我国台湾地区《民法典》第一百零六条规定：“代理人非经本人之许诺，不得为本人与自己之法律行为，亦不得既为第三人之代理人，而为本人与第三人之法律行为。但其法律行为，系属专履行债务者，不在此限。”上述立法例虽是对法律行为的规定，合同是法律行为的下位阶概念，其上位阶概念所适用的原则，当然适用于下位阶概念。由此可知，多数国家及地区的法律对自己代理与双方代理订立的合同效力均予以否认，但同时又都作了弹性规定。
1997年5月14日，全国人大常委会法制工作委员会印发的《中华人民共和国合同法(征求意见稿)》将该条册除，认为“双方代理与自己代理，原则上不是合同法规定的内容，在民法通则中也有规定。”⑵ 后合同法征求意见稿虽经数次修改，直至1999年3月15日合同法经全国人大审议通过，该条亦未被采纳。原经济合同法对禁止自己合同与双方代理合同虽过于原则，欠缺必要之弹性，但其毕竟涉及了代理中的此一重要制度。起草合同法试拟稿的专家们采百家之长，又有所创新，对该项制度的设置更为完善，然合同法连该制度的原则都未保留。
立法者以该制度原则上不是合同法规定的内容，在民法通则中也有规定为由而未保留，将自己代理与双方代理订立合同暴露在合同法之外，此在体系上形成明显的缺陷。民法通则在第四章代理一节中用八个条文对代理作了较为祥尽的规定，但对自己代理与双方代理订立合同没有规定。合同法对无权代理、超越代理权代理、代理权终止后代理、表见代理等制度都作了明确的规定。这些制度属民法总则规定的内容，且现行的民法通则中已有具体的规定。依笔者推断，合同法未采纳该制度属立法者“有时为慎重起见，对于一时还看不准的问题，暂时搁置起来”的情况，⑶此在学理上谓之明显漏洞中的授权型漏洞。
“所谓授权型漏洞，是指立法者或准立法者，关于某种事件任解释者进行价值判断，而不设任何规定的情形。”⑷代理是民法的一项重要制度，民法设立该制度的价值在于“克服民事主体在知识、认识水平、时间、空间等方面的局限性，使民事主体的权利能力得以实现。”⑸ 自己代理与双方代理订立合同之所以被认定为无效，其法理在于：合同仍双方法律行为，当事人都追求自身利益的最大化;而在自己代理或双方代理订立的合同，是代理人的单方行为，很难避免发生代理人为自己利益而牺牲被代理人利益，或损害一方或双方利益的情况。所以，其原则上被各国法所禁止。既然代理制度专为维护被代理人利益而设，生活中自己代理与双方代理所订立的合同未必都对被代理人一方或双方不利益。上例如A委托B购买的原料的质量、价格等均优于他人的产品，且路途较近，为A节省了时间和运输费用。B为A销售纯净水，解决了A产品积压的困难，B为C购买纯净水为C解决了饮水之困难。又如，A委托B为其向C主张债权，因C无偿债能力，B与C是好友，B即用自己的款以C的名义向A还款。该类合同若均归于无效，不但不能维护被代理人的利益，反而会损害被代理人的利益，且与设立代理制度的意旨不符。
现行法律未对自己代理与双方代理订立合同的效力作出规定，实践中对此存在两种观点。一种观点认为，自己代理与双方代理订立的合同有违代理的本质特征和诚实信用原则，应为无效。一种观点认为，自己代理与双方代理订立的合同若事后得到被代理人的追认，其法律后果归属于被代理人，应为有效。
笔者认为，自己代理与双方代理订立的合同应属效力待定合同。自己代理与双方代理订立的合同在表象上具有滥用代理权的特征。在前者，实际上是代理人与被代理人之间订立的合同，形成了代理人与被代理人之间合同上的权利义务关系。该合同关系未涉及第三人，为维护被代理人的利益，被代理人应享有撤销权，如果自己代理订立的合同未损害被代理人的利益，被代理人也未主张撤销，被代理人与代理人之间的合同自始发生效力。在后者，由于合同关系没有第三者加入进来，合同由代理人一人包办，一个人同时代表双方利益，难免顾此失彼，难以达到利益上的平衡。但这种“一手托两家”为双方代理订立合同的行为，有时也能“一碗水端平”，同时能满足两个被代理人的利益。若两个被代理人皆大欢喜，均不主张撤销，此合同亦应自始发生效力。
此类合同之所以为效力待定合同的理由还在于：虽有违代理的本质特征和诚实信用原则，但其后果有利于被代理人时，符合立法者设立代理制度的宗旨，且该合同无关社会公共利益。将该类合同的效力留待被代理人去决定，被代理人如欲使合同生效，即予以同意;如欲使合同无效，即予以拒绝或撤销，而不应由法律去强行规定这类合同的效力。建议将来修改合同法时在第四十九条后增加两条，即第五十条：“自己代理订立合同，为代理人自己与被代理人订立合同，未经被代理人追认，不发生效力。”第五十一条：“双方代理订立合同，未经双方人被代理人追认，不发生效力。一方被代理人可以催告对方被代理人在一个月内追认，对方被代理人未作表示的，视为拒绝追认。”在合同法未作修改前，实践中处理这类案件，可类推适用合同法第四十八条关于无权代理订立合同的规定。
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