一、委托人是否需要对居间方授权
【案情】
原告刘某。
被告杨某。
第三人江某。
第三人张某(系武夷山市某房屋中介所业主，第三人江某的丈夫)。
原告刘某委托武夷山市某房屋中介所居间购买武夷山度假区中心地段房屋一幢，案外人薛某亦口头委托该房产中介居间购买度假区香涧园房产。2013年3月，第三人江某与被告杨某取得联系，商谈通过该房屋中介买卖讼争房产事宜，双方通过电话和短信联系，未订立书面委托合同。同年3月26日下午，经第三人江某与被告联系，第三人与案外人薛某到讼争房屋内看房。经看房，案外人薛某表示满意，当即让第三人与被告商谈价格。第三人江某打通被告电话，经征询价格，被告出价90万元，案外人薛某表示同意该价格，并告知第三人尽快办理相关房屋买卖手续。
3月27日上午，被告杨某向第三人传真房产证、土地证、身份证。同日上午，第三人以杨某代理人的身份与原告刘某签订《房屋买卖协议书》一份，在“卖方签署”的落款处，由江某作为杨某的委托代理人签字，并加盖中介所的印章，原告在“买方签署”处签字。第三人还收取原告刘某购房定金10万元。同日中午，第三人向被告杨某编发短信，内容为：“杨先生你好：我是武夷山某房屋中介的江某，就您委托我司出售的您名下的武夷山度假区(香涧园)的房产，您保证上述委托房权无任何纠纷，现在按您委托的人民币实收88万元的价格帮您代收了人民币10万元的定金，此次过户产生的税费由买方支付，您于2013年4月8日前到武夷山办理房产过户手续，办理手续当天支付购房款人民币20万元给您，剩下尾款于2013年7月8日前付清。你发个建-行帐户给我，我把代收的定金打给您。尾款共计人民币58万元整，您的物业费结清至2013年4月份。”被告回复短信，内容为：“收到，同意。我建-行卡号为……。”随后，第三人江某通过银行转账将10万元汇入被告银行账户。
同日下午，案外人薛某询问第三人江某有关讼争房屋买卖事宜，江某称房东已不同意卖房，薛某遂通过讼争房屋的承租人童某得被告电话，询问被告为何又不同意卖房，被告表示其同意以88万出售房屋，且已收到中介通过银行转账的薛某购房定金10万元。
此后，在第三人通过电话及短信与被告联系房屋办证事宜时，被告表示其所认可的房屋买方为薛某，其要兑现将房屋转让给薛某的承诺，若中介自己想要买须与薛某商议，并于4月7日发短信表示“你代收转的10万元现金我随时可以转还给你”。后因当事人就讼争房产的买卖、违约责任等问题无法协商一致，原告诉诸法院。
【分歧】
本案在审理过程中，就《房屋买卖协议书》是否成立、效力如何的问题，存在三种不同意见：
第一种意见认为，《房屋买卖协议书》已成立生效，被告拒绝卖房构成违约，原告的诉请应予支持。理由是：中介虽然是居间人身份，但通过短信联系，出卖人已同意将讼争房产委托中介出售，短信中对合同的主要条款，包括房屋座落、价格、定金、付款期限等均予以明确，出卖方对买方没有提出特别要求，因此中介有权直接确定一个买方作为合同当事人，并有权代出卖人签订房屋买卖协议，故本案的房屋买卖协议成立且生效。现被告拒绝卖房已构成违约，原告的诉请可以支持。
第二种意见认为，《房屋买卖协议书》已成立，但不对杨某发生效力，原告要求双倍返还定金的诉请不能支持，但因合同不对杨某产生效力，杨某已经收取的10万元定金应予返还。理由是：根据《民法典》第四百七十条的规定，本案的协议书已经具备了合同应当具备的内容，已经成立。但因被告杨某未明确授权第三人代签房屋买卖协议，且对第三人的代理行为又不予追认，故该代理行为不对杨某发生效力，杨某收取的10万元定金无合同依据，应予返还，原告刘某的其他损失可要求无权代理人即第三人负责承担。
第三种意见认为，《房屋买卖协议书》未成立，原告要求双倍返还定金的诉请不能得到支持，但被告已收取的10万元，应返还给原告。理由是：合同是否成立，要看合同当事人对合同的主要条款，至少对包含“当事人名称或者姓名、标的和数量”等条款是否形成合意，但本案双方未对“合同主体”这一合同主要条款形成合意，因此房屋买卖合同未成立，即不存在解除问题。第三人作为中介，其义务就是代为寻找买主，并积极促成双方交易的成立。若要代为出售房屋、代签合同，则应当要有明确的授权。
本案第三人在未取得明确授权的情况下，代被告签订了房屋买卖协议，事后又未能得到被告追认，故该协议不对被告发生效力。因此，被告已经收取的10万元不能成立为购房定金，不需双倍返还，但继续占有也无依据，应予返还。
【评析】
笔者同意第三种观点，理由如下：
合同成立是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。合同成立需具备一定的条件，主要有：
1、订约主体存在双方或多方当事人。所谓订约主体是指实际订立合同的人。他们既可以是未来的合同当事人，也可以是合同当事人的代理人。订约主体与合同主体是不同的，合同主体是合同关系的当事人，即实际享受合同权利并承担合同义务的人。
2、当事人订立合同必须是依法进行的。也就是说，订立合同要符合法律、行政法规的要求。
3、当事人必须就合同的主要条款协商一致。
根据上述要件，本案第三人作为实际订立合同的人，其是否具有代理权就成为协议能否在原、被告之间成立，并对原、被告发生法律效力的关键。依据《民法典》第四百二十四、四百二十五条的规定，中介作为居间人，其义务就是向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，并就有关订立合同的事项向委托人如实报告。本案中，第三人作为房屋中介，其直接代委托人杨某签订房屋买卖协议，已超出法律规定的居间服务范畴，该代理行为要有委托人杨某的明确授权方能产生委托代理效力。而本案第三人在带案外人薛某看完房并与被告杨某联系征询价格，薛某也同意了被告的出价后，却突然“先斩后奏”，擅自以被告委托代理人的身份与原告签订房屋买卖协议。
可见，第三人在与原告签订房屋买卖协议时，并未取得被告杨某的明确委托授权。此种情况下，第三人的代理行为要对被代理人杨某发生效力，就必须经杨某追认。本案第三人虽在签订协议后，短信告知了被告杨某关于房屋买卖的相关情况，但始终未披露买方系原告刘某这一事实，使得被告杨某误以为短信所称的客户就是前一天看房的薛某，并同意卖房。
当杨某得知买方系刘某而非薛某时，其坚持不同意出售房屋，表明杨某对合同相对方为刘某这一合同条款内容不予认可，即双方未对“合同主体”这一合同主要条款形成合意，故房屋买卖协议未能在被告杨某与原告刘某之间成立，当然也就不存在解除的问题。与此同时，第三人的无权代理行为也未能得到被告杨某的追认，其代签的房屋买卖协议对杨某不发生效力。综上，被告杨某已经收取的10万元不能成立为购房定金，不需双倍返还，但被告杨某继续占有原告刘某该10万元也于法无据，应予返还。
本案在审理时，还应考虑被告的相关行为、第三人代签房屋买卖协议的行为是否构成表见代理，即原告刘某通过其所了解的情况是否有理由相信第三人有权代为出售讼争房屋。但从案件事实来看，中介仅仅持有被告传真的房产证、土地证和身份证，刘某未到房屋内部看过，也未看到书面授权委托书，仅凭两证和身份证的复印件，就相信中介有权代为卖房，不符合表见代理的构成要件，不能构成表见代理。
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