提问：
你好，请问医疗纠纷如何走通司法路径？
重庆律师解答：
一方面是双轨制未破，另一面是医疗纠纷从立案到判决需要一年甚至几年的时间，“‘医闹’如何可能不是解决纠纷的最佳方案”?
《瞭望东方周刊》记者杨明|北京报道
“确实不理想，这一年总量未见减少。”谈及一年来医疗纠纷的状况，东南大学卫生法学研究所所长张赞宁无奈地向《瞭望东方周刊》表示。
在他看来，这一年间，相关法律、政策相继出台，加之政府高度重视，结果原本不该如此。
法律，指的是立法时间超过七年的侵权责任法。该法最终于2009年12月26日出台，并于2010年7月1日起实施。
在该法“医疗损害责任”一章里，多数条款均剑指“医疗双轨制”---“医疗鉴定双轨制”和“法律依据双轨制”。这二者被学界认作是医疗纠纷司法途径难行的症结所在。
侵权责任法颁布不久，司法部、卫生部、保监会又联合发布了《关于加强医疗纠纷人民调解工作的意见》，鼓励各地按照“调解优先”原则，引入人民调解工作机制，积极参与医疗纠纷的化解。
根据该意见建立起来的医疗纠纷人民调解委员会，其组成人员包括具有较强专业知识和较高调解技能、热心调解事业的离退休医学专家、法官、律师、公证员等法律工作者。
调解，曾一直被学界认为是解决医疗纠纷乱象的最佳方式。
但一切并未按学界预想的方式前行，医疗纠纷反倒在这一年出现“井喷”，“医闹”也频频现身。
据媒体报道，就在侵权责任法实施后的第二日，辽宁省沈阳市27名公安机关领导被聘为27家三级院主管安保工作的副院长，任务是“指导医院打击‘医闹’”。而在2011年农历新年到来前三天，上海交通大学附属新华医院再次发生“医闹”暴力事件。
个案背后反映的恰恰是纠纷解决机制的一团乱麻。一周前发布的中国社科院《法治蓝皮书》认为，2010年的医疗纠纷状况，暴露出中国医疗纠纷问题的严重性，以及中国医疗纠纷处理制度的有效性仍旧不足。
“双轨制”未破
谈及医疗纠纷井喷，接受本刊采访的卫生法学界研究人士均将原因归咎于“医疗双轨制”，“尽管有侵权责任法出台，但双轨制未破。”
侵权责任法起草人之一、中国人民大学民商事法律科学中心主任杨立新曾认为，侵权责任法的出台，能有效破解“医疗双轨制”难题。
据中国社科院法学所研究员董文勇介绍，“医疗双轨制”具体表现为两方面：一是处理医疗纠纷的法律依据二元化;二是损害鉴定制度二元化。
法律依据方面，在侵权责任法出台前，法院在案件审理时，或者依据《民法通则》以及医疗纠纷方面的司法解释，或者依据2002年由国务院颁布实施的《医疗事故处理条例》(下称条例)。
“《民法通则》及最高人民法院的上述司法解释，在医疗损害赔偿标准和范围的认定方面，与条例存在较大差异。”董文勇说。
在处理程序上，依照条例，处理医疗纠纷首先需要进行医疗事故技术鉴定;而依照《民法通则》及其司法解释，则需要进行司法鉴定。
长期代理医疗纠纷案件的北京律师祝永根向本刊表示，在具体诉讼案例中，两套鉴定程序往往会成为医患双方博弈的焦点，一定程度上也造成法院系统采信鉴定结论的无所适从。
侵权责任法本意是要终结上述“双轨制”难题：法律适用方面，一律依照“本法”;处理程序上，创造出新的“医疗损害责任”概念，不再提以前的两套程序。
中国社科院学部委员、侵权责任法起草组核心成员梁慧星在接受媒体采访时就曾表态，随着侵权责任法的实施，条例将随之作废，医疗鉴定委员会也将成为历史。
基于加速医疗纠纷解决的考量，卫生法学界开始呼吁及时废止条例，以避免出现适用法律时“选择性司法”。
但据本刊了解，自2009年12月26日至今，未见全国人大、国务院或者最高法院出台过任何废止或者不适用条例的相关法律、司法解释，甚至连出台的动向也未见释放出。
张赞宁向本刊表示，问题远非如此简单：条例系授权立法，根据《立法法》，授权立法与法律(指全国人大及其常委会立法)不一致时，不能轻易废止，而要由全国人大常委会裁决如何适用。
医疗鉴定会不会退场
条例未见废止，医疗鉴定委员会也就不尴不尬继续存活。
由医疗鉴定委员会鉴定医疗事故，曾被认作近年来医患纠纷剧增的重要原因。北京理工大学司法高等研究所主任徐昕向本刊介绍说，症结在于由医疗鉴定委员会建构的医疗鉴定体制，不被患方信任。
“医疗事故鉴定权原由卫生行政机关行使，是‘老子’鉴定‘儿子’;在移交至各地医学会后，医学会与卫生行政部门之间的隶属关系，以及与当事医生之间的千丝万缕关系，仍让人无法认定其能中立。总而言之，都是当事人担任鉴定人，这与既当运动员又当裁判员何异?”徐昕说。
此外，医疗鉴定机构耗时长、服务差，亦是其不被患方接受的原因。
徐昕介绍，承担医疗鉴定工作的医学会，属半官半民性质，没有常设鉴定机构，只能每月召开一两次鉴定会，而鉴定专家只是兼职，一次鉴定通常需要数月，最长可达两年多;同时，医疗事故鉴定是卖方市场，需要鉴定的病例多，排队等待时间长。“有调查表明，市一级的鉴定可能等4至8个月，省一级的二级鉴定，则可能拖一年左右。”徐昕说。
饶是如此，医疗鉴定委员会是否从此退场仍存诸多变数。代理过不少医疗纠纷案件的北京律师吴俊向本刊表示，全国各地的法院系统处理方案有所不同。
不过，吴俊也表示，确实陆续有法院开始“吃螃蟹”。据《南方周末》报道，侵权责任法实施后的第七天，上海徐汇区法院就将一起普通医疗纠纷案移送北京一家司法鉴定机构鉴定，当时“旁听席上响起了掌声和叫好声”。
据称，掌声雷动的背景是，上海的医疗纠纷已经多年没有做过司法鉴定。此前，医患双方在鉴定问题上争执不下，医方坚持由医学会做医疗事故鉴定，患方则认为院方的病历不真实，坚持由法医做司法鉴定。
显然，患方需要的不仅仅是偶尔有医疗机构敢于“吃螃蟹”，而是医疗司法鉴定的全面推开。吴俊向本刊表示，这只能等待最高法院的相关司法解释出台。“阻力可以预计，这涉及医疗部门的利益。”
围绕举证责任的医患博弈
倘若说医疗鉴定改革让医疗机构大为不爽，侵权责任法在医疗纠纷举证责任方面的改革，则让医疗机构满心欢喜。
