2010年1月，湖南省衡阳市某建筑总公司中标承建该市某房地产开发有限公司开发楼盘的建筑工程，并订立《建筑工程施工承包合同》。建筑总公司承包后将该工程转包给吴某带资施工建设，建筑公司按总工程款收取5%的管理费。2011年底，工程竣工验收交付使用。施工期间，建筑公司支付了部分工程款，余款因房地产开发有限公司未付而拖欠。因吴某与该市某房地产开发有限公司没有合同关系，建筑公司又不向发包人起诉追讨欠款，致吴某无法清偿赊销的材料款和农民工工资。
吴某是否可以实际施工人的身份起诉某房地产开发有限公司主张权利？房地产开发有限公司以与吴某没有合同关系，拒绝支付工程款项，法院会支持吗？【点评】
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该司法解释，吴某可以实际施工人的身份作为原告起诉房地产开发有限公司主张权利，是能得到法院支持的。房地产开发有限公司以与吴某没有合同关系为抗辩理由不能得到法律支持，房地产开发有限公司应当在欠付的工程价款范围内向吴某支持工程款。
其次，建筑总公司与吴某的转包行为应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”按照上述司法解释，挂靠行为的建设工程施工合同无效。《合同法》第272条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”转包实质是合同主体的变更，按照合同法律关系的基本原则，合同依法成立，即具有法律约束力，任何一方不得擅自变更或解除。承包方擅自转包变更了原合同主体，违背了发包人的利益。基于上述理由，法律禁止承包人未经同意擅自将承包的建设工程转包。因此，建筑公司的转包行为应属无效。（文/许小军）
